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11月18日,国家反垄断局正式挂牌成立。这是继国家乡村振兴局、国家疾病控制局之后,今年国务院新组建的第三个副部级国家局。这标志着我国反垄断体制机制进一步完善,为充实反垄断监管力量,切实规范市场竞争行为,营造各类市场主体公平、透明、可预期良性竞争环境提供了高效权威的机构保障。
就在国家反垄断局挂牌的第三天,市场监管总局发布对43起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定。这其中,腾讯占了13起,阿里占了12起,美团、京东、滴滴、58同城等多个领域的巨头也在列。
反垄断,开始提速。
阿里美团领罚,互联网反垄断“里程碑”
反垄断被调查的对象都是行业乃至跨行业的巨头,与消费终端的消费者相较而言,似乎有着天壤之别,似乎也无甚关联。但垄断带来的恶果却偏偏需要最终端的消费者来买单。
“经营者在利用所据有的市场支配地位取得垄断利益时,采取的手段可能具有相当的隐蔽性,基至未必直观地让终端消费者所感知,这样的垄断行为可能破坏了营商的环境,从长远的角度看,是在损害消费者的权益。对于这样的垄断行为,作为个体的消费者即使有了清醒的认知,在责任主体、因果关系、损害程度等方面也难以确认,维权的难度很大。”中国消费者协会消费监督部主任张德志在接受本刊记者采访时如此表示。
正因为垄断行为的隐蔽性以及个体消费者维权难度,让消费者的合法权益在这场个体对巨头的对弈中基本没有胜算可言。
在阿里、美团领下罚单之前,可以说,社会大众对垄断行为特别是与生活息息相关的互联网平台垄断行为处于散发的零星抱怨中:“二选一”、限制交易相对人打折促销、在社区团购领域低价倾销……
直至阿里领下182.28亿元罚单,给社会大众来了一次强力普法。
2020年12月24日,国家市场监管总局对阿里巴巴实施“二选一”涉嫌垄断行为立案调查。107天后的2021年4月10日,市场监管总局作出行政处罚决定,责令阿里巴巴集团停止滥用市场支配地位行为,并处182.28亿元罚款。
在处罚决定中,市场监管总局责令阿里巴巴停止违法行为,并根据《反垄断》第四十七条、第四十九条规定,处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款,计182.28亿元,是国内反垄断部门有史以来开出的最大罚单,也是国内在互联网领域深入开展反垄断执法迈出的实质性一步。
阿里巴巴领下国内反垄断史上最大罚单,反垄断工作真正进入社会视线。同时,向互联巨头的反垄断大幕开始正式拉开。如果说,2020年也因此被定义为“反垄断工作具有标志意义的一年”,2021年则成为反垄断工作的“大年”。
从这两年的反垄断强度、力度可以看出,自《反垄断法》2008年颁布以来,反垄断持续加码,国内对金融科技监管日趋严厉,平台经济反垄断力度不断加强。原来对互联网秉持的“包容审慎”监管原则开始转向“科学有效”等更深入、更全面的立体监管。互联网平台不仅无法规避反垄断,还将成为反对资本无序扩张、反垄断的重地。
2020年年初,《中华人民共和国反垄断法(修正草案)》,增设对互联网经营者市场支配地位认定的规定。
2020年11月,我国发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,之后对阿里巴巴、阅文和丰巢网络进行违反经营者集中审批规定的反垄断执法。
同年12月24日,市场监管总局对阿里巴巴涉嫌“二选一”垄断行为立案调查。2021年4月10日,市场监管总局对阿里巴巴作出行政处罚。
仅仅3天后的4月13日,市场监管总局会同中央网信办、税务总局召集34家中国互联网公司召开行政指导会,要求充分发挥阿里案的警示作用,各平台限期一个月全面自检自查,逐项彻底整改。
4月26日,总局再次对互联网巨头出手,依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。10月8日,市场监管总局对美团网络餐饮外卖平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出处罚,责令美团停止违法行为,全额退还独家合作保证金12.89亿元,并处以其2020年中国境内销售额1147.48亿元的3%的罚款,计34.42亿元。处罚决定要求美团围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台内中小餐饮商家合法利益、加强外卖骑手合法权益保护等进行全面整改,并持续三年向市场监管总局提交自查合规报告。
紧接着,11月18日,国家反垄断局正式挂牌成立,国家反垄断局下设三个司局级单位,增加了编制,行政级别得到提升,也标志着我国反垄断体制机制进一步完善,反垄断监管力量进一步充实。
仅在国家反垄断局挂牌成立的第三天,11月20日,市场监管总局发文称,根据《中华人民共和国反垄断法》,对43起未依法申报违法实施经营者集中案件立案调查,并作出顶格处罚决定,涉及企业包括腾讯、阿里、百度、京东、美团、滴滴、苏宁易购等多家公司。
尽管反垄断事业面临许多理论和实践困难,但在营造“公平竞争”环境的前提要求下,反垄断工作一直在向深水区推进。
剑指大数据杀熟,反垄断与消费者权益保护
反垄断,一边是行业巨头,一边是作为弱势群体的消费者。两者有什么必然关系?
要回答这一问题,要先看一下什么是垄断行为。根据我国反垄断法规定,垄断行为主要包括四种类型,即经营者达成垄断协议,滥用市场支配地位,具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。
“反垄断法对经济生活的影响举足轻重。在我国反垄断法第一条立法宗旨中,明确了维护消费者利益的原则。《反垄断法》对有关经营者集中的审查,将对消费者的影响作为重要因素加以考量。在执法中,对于有关经营者涉及因垄断协议被处罚的豁免条件的认定,也将能够使消费者分享由此产生的利益作为确定因素。”张德志表示,涉及消费者长远利益、整体利益的一些侵权行为,通常是违反公平竞争原则的垄断和不正当竞争行为,“其具有隐蔽性、复杂性、长期性等特点,使消费者难以察觉,也使执法部门难以对其是否侵犯消费者权益作出定性。”
反垄断法和反不正当竞争法作为竞争法的主要法律,是消协组织助力构建公平竞争环境的根本法律保障。在日常生活中,大数据杀熟成为消费者的关注热点,也成为今后反垄断工作的着力点。
近年来,随着互联网平台日渐深入消费者生活的方方面面,给消费者带来便捷的同时,也带来越来越多的“苦不堪言”。这方面让消费者最为感同身受的无疑就是大数据杀熟。
“我们在同一个地点打车,去同一个目的地,同样的车型,却是不同的打车价格”“我跟朋友差不多同时注册为会员,住的地方也距离不远,但同样的奶粉页面价格却不一样”“在一个App搜过一件物品,八成概率也会在其他App给你推送”“有时候觉得挺恐怖的,我刚在想要买什么呢,App的推送广告就来了,这是咋做到的……”虽然上述的情形可能仅仅是消费者直观的感受,大数据也不是互联网巨头们的专属品,但是互联网巨头利用整体数据优势对消费者进行个性化数据画像的手段,具有的大数据杀熟的能力已经引起了立法者和执法者的高度关注。
平台经济本质上就是数据经济。毫无疑问,大数据杀熟就是数据垄断后的一大恶果。在万物互联的时代,大数据杀熟依赖的首先是个人信息的收集。对于“大数据杀熟”这一顽疾,需要个人信息保护和反垄断形成合力。但是作为个体消费者,对此只能窥见一斑,却难以看到整个机器链条在如何运转,更不用说侵权证据保存和取证。对此,专家表示《平台经济反垄断指南》明确了“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为,互联网平台利用大数据和算法对用户进行“画像”分析,从而收取不同价格等行为的概括性说法。
有专家认为,在数字化时代,平台企业采集了消费者的历史交易、浏览偏好、身处位置等各方面数据,并通过算法识别出消费愿望更强烈、消费意愿更坚定的消费者,如果没有有效约束,“杀熟”可能会成为寻求商业利益最大化的自然选择。同时,互联网消费检索便利、实时推送等特点,消费者收到针对个人的信息时,难免认为是自然推送,不易察觉自己被“杀熟”,更不用说保存相关证据,这也给反垄断工作证据收集确定带来新的难题。
“从消费者权益保护方面来讲,我们更关注数据要素方面的企业行为,比如数据的收集、存储、管理使用方面。以智能汽车对人脸数据的收集为例,这些数据是作为一家企业独有,还是可以用到公共服务领域,或者被企业用来作为排除、限制性竞争。数据的运用会不会构成某些垄断?对此,我们也会特别给予关注。”张德志如此表示。
“平台经济具有天然产生垄断的条件,比如社交类App,外卖、电商经营越来越向大的平台集中。”张德志表示,平台如何能够在具有市场支配地位的情况下合理定价,包括消费者应支付的服务费用、给平台提供服务的第三方公司的定价,比如外卖小哥的薪酬、平台入驻商户的提成比例设定合理的区间。什么样的价格区间是合理定价,对于这一相关问题的界定,都与对大数据的分析使用不密不可分,以上都对未来的反垄断执法和消费者权益保护提出了挑战,需要在理论和实践上有所深入。
消协组织运用好集体诉讼、
公益诉讼,助力反垄断在个人反垄断诉讼案例上,陕西消费者吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷案已经被写进反垄断典型案例教科书。2012年5月10日,吴小秦诉陕西广电网络传媒公司利用市场支配地位将数字电视基本维护费和数字电视付费节目捆绑在一起向消费者收取,侵害了消费者的消费选择权。此案经过一审、二审,直至最高人民法院终审,历时4年,最终判定吴小秦胜诉,被告陕西广电网络传媒公司返还吴小秦15元费用。
个体消费者对抗垄断者,都面临着吴小秦的困境:诉讼成本高,赔偿与付出倒挂等难题。而且,个体消费者在反垄断中的作用有限,维权成本高、成功率低,制约了维权积极性。从总体上看,消费者针对垄断行为主张权利时,最缺乏的是举证能力。
张德志认为,在反垄断领域,消协组织在发现具有竞争关系的经营者达成垄断协议、具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位等垄断行为和不正当竞争行为时,可以依据消法所赋予的法定职责发挥作用。如有涉及与消费者权益有关的经营者集中行为,消协组织应发挥积极作用,针对某些集中提出设定限制性条件的建议,为消费者争取利益。
《反垄断法(修正草案)》已经清楚地表明,互联网时代市场支配地位的确定、滥用市场支配地位的表现已经完全不同于传统经济。《反垄断法(修正草案)》中关于滥用市场支配地位的标准,针对互联网行业作了特别说明,增加了“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的条款。
“健全消费者公益诉讼制度,探索建立消费者集体诉讼制度,在诉讼程序、庭审过程、举证责任等方面加强对消费者的司法保护。支持消费者协会行使公益性诉讼权利。”这为消协组织如何更好地履行法定职责指明了方向。“从消费者权益保护讲,我们也注意到,国家查处了大量的垄断行为,并处以了高额罚款。按照《反垄断法》的相关规定,民事上的主体受害方有权利获得赔偿。从现在的实际情况来看,一是没有没收违法所得的先例,二是缺乏消费者获得民事赔偿的成果。当然,民事赔偿需要消费者有相应的主张,但个体消费者在诉讼时,都会面临吴小秦一样的困难。从消费者维权的角度,相应的维权组织包括消费者协会如何运用好公益诉讼、集体诉讼、支持诉讼或许会给消费者权益保护在反垄断方面带来一些突破。”
新的商业模式、经营模式以及企业间的竞争模式日新月异,特别是数字经济的跨界融合,衍生出许多新型的不正当竞争行为。一些传统不正当竞争形式,通过技术加持,手段也更加隐蔽复杂,传播速度快,杀伤力大。这些不正当竞争行为如果为具有市场支配地位的经营者所利用,转化为垄断行为,对消费者合法权益的损害及公共竞争市场环境的破坏会进一步加剧。
反垄断等确保正当竞争的法律制度仍需要进一步完善。
对此,国家反垄断局首任局长甘霖在此前的反不正当竞争论坛上指出,将来的反垄断将对数字经济、科技创新、信息安全、民生保障等重点领域的竞争行为持续规范,严查垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为,强化民生、金融、科技、传媒等领域经营者集中审查,防止“掐尖式并购”,推动大中小企业良性互动。做好这些工作,将为强化竞争政策的基础性地位,加快构建全方位、多层次、立体化竞争监管体系,加强重点领域反垄断、反不正当竞争监管执法,促进高标准市场体系建设发挥重要作用。(文/刘京玲)